Ernesto Palacio, en su breve pero sustancioso libro titulado Teoría del Estado (Editorial Universidad de Buenos Aires, 1973), dedicado al estudio de la ciencia política y no a la ciencia jurídica, como podría pensar algunos estudiosos, al tratar de la dinámica política, aclara que: «Ninguna legislación política crea poder, ni transforma las relaciones existentes en materia política. La legislación, para ser válida, debe limitarse a reconocer la realidad, ajustándose a la naturaleza de los fenómenos; es decir, a expresar por escrito la constitución real del Estado. Cuando no es así, queda reducida al papel de una mera expresión de deseos, de un documento ideológico, de una ficción. […] La legislación está, pues, subordinada a la política y puede ser juzgada a la luz de la ciencia política, y no al contrario. No nos da esencias, sino fórmulas.»
Así las cosas, me interesa traer a colación los conceptos vertidos por el jurista y escritor español José María Ruiz Soroa en torno a la relación existente entre el Derecho y la política, tomando en cuenta la importancia que ha cobrado este tema en nuestro país y la proximidad de un nuevo proceso electoral. Como ejemplo extremo cito la frustrada propuesta de abolir la Corte de Constitucionalidad y reinsertar sus funciones en las de la Corte Suprema de Justicia. Y es que, como bien señala este autor desde su inicio: «no arreglamos nada pidiendo que no se judicialice la política» porque hacerlo «equivale a pedir que deje de aplicarse la norma al gusto del gobernante.»
De acuerdo con Ruiz Soroa, «Las relaciones entre los ámbitos respectivos del Derecho (los jueces) y la Política (la discusión) no son fáciles de trazar. Baste observar, como prueba de ello, la rapidez con que, ante una situación conflictiva particular se instauran rápidamente en la opinión pública dos tesis contrapuestas: la de que las normas deben aplicarse incluso contra la voluntad de los actores políticos, o la de que en ciertos casos las normas deben ceder ante la política. Ambas tesis se visten a nivel discursivo con el ropaje argumentativo de la calificada como “judicialización de la política”, aunque esta forma de plantearlas no sea muy esclarecedora.»
Lo anterior –sigue diciendo— «conlleva que quienes reclaman que un problema no se judicialice, están implícitamente solicitando que el Derecho se exceptúe a sí mismo en ciertos casos, y se permita a las instituciones políticas actuar libremente contra la ley. Pero, ¿quién y cómo decidiría si hay que hacer excepciones al Derecho, y cuándo habría que hacerlas? ¿No es precisamente la ley la que establece incluso sus excepciones? La Política y el Derecho son dos esferas autónomas de acción social humana (Weber dixit), que responden a principios epistemológicos y constitutivos diversos (aunque no opuestos) y que deben mantener su separación cuidadosa en una democracia constitucional, sin inmiscuirse indebidamente. Esto es una pura obviedad. Quizás no lo sea tanto, sin embargo, el recordar que entre estas dos esferas de actuación existe una relación muy particular, existe un orden serial o lexicográfico. Es decir, que están ordenadas entre sí de manera que es el orden jurídico el que establece el suelo mínimo de la política, y que por ello ésta sólo puede entrar a jugar allí donde el Derecho se lo permite. Y no al revés. La demoprotección es previa a la demoparticipación (Sartori).»
«Así, en un orden democrático constitucional es la norma la que establece la forma en que la política puede operar (institucionalidad procedimental) y el ámbito material del que puede tratar (asuntos vedados). Es característica constitutiva de esta clase de democracias la de que fijan necesariamente un ámbito de derechos y principios que están más acá de cualquier decisión política, lo que algún autor ha llamado “el coto vedado” y otro “la esfera de lo no decidible”. La política no puede actuar sino a partir de la existencia y respeto a ese núcleo intangible, cuya vigilancia está atribuida precisamente a la jurisdicción constitucional. Por eso, cuando un tribunal fiscaliza una actuación política por contraria o desconocedora de algún elemento integrante del “coto vedado” no está judicializando la política en ningún sentido del término, sino recordando que el suelo institucional y de derechos fundamentales está “antes” que la esfera de libre decisión política. Poniendo orden donde éste se había ignorado.»
«Es llamativo que dos de las tensiones más presentes en la actualidad de nuestras democracias provengan precisamente de las propuestas —no relacionadas entre sí— para redefinir la esfera de lo indecidible. En efecto, tenemos por un lado a quienes propugnan ampliar substancialmente el núcleo de los derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional (incluir como tales derechos subjetivos exigibles el derecho a la salud, o a un mínimo vital, o al trabajo), buscando de esta manera blindar tales derechos frente a las políticas que la contingencia futura exija. Al final, el “coto vedado” incluiría todo lo que es realmente importante para la vida del ciudadano, y sería administrado por los jueces. Para la política quedaría sólo un pequeño ámbito de decisiones no muy relevantes (Ferrajoli o Garzón Valdés). Es una tendencia intelectual muy apreciada por los mismos progresistas que se quejan sin embargo de la reducción o de la judicialización de la política con frecuencia.
La segunda tensión, no por silenciosa menos trascendente, es la de substraer al juego político nacional ordinario todos esos campos que vienen ya decididos por instituciones o autoridades supranacionales, sobre todo por las europeas. El vaciamiento de la política se está llevando a cabo ante nuestros ojos cada vez que se externaliza una decisión al ámbito europeo, un ámbito que se caracteriza precisamente por presentarse como “puro Derecho” y es de hecho el “espacio de la no-política”. […].»
Y no arreglamos nada pidiendo que no se judicialice la política, porque es tanto como pedir que deje de aplicarse la norma al gusto del gobernante o de la mayoría de turno. Pura arbitrariedad, ahora se aplica, ahora no. El gran problema para una tal redefinición del Derecho es que requiere de dos condiciones políticas que hoy por hoy parecen aquí inalcanzables. La primera, la de una tranquila confianza en sí mismo por parte del sistema en su conjunto: sólo desde la confianza en el mejor valor de su oferta puede un sistema aceptar su cuestionamiento. La segunda, la mutua lealtad de los actores políticos implicados […] ¿Aceptarían […] debatir y pergeñar entre todos este nuevo Derecho? ¿Se someterían a él? Esta su incapacidad para abrir vías de modificación del Derecho condena sin embargo al sistema […] a pagar en moneda de desigualdad y privilegio un arreglo que lo mantenga unido […]. Mal Derecho y pobretona Política.» [Derecho y política. El País. 17.enero.2017].
