El artículo 272 de nuestra Carta Fundamental distingue dos modalidades de control para la defensa del orden constitucional: (i) el llamado control constitucional a posteriori, represivo o ex post,destinado a resolver las impugnaciones promovidas contra leyes o disposiciones de carácter general que ya han cobrado vigencia –de ahí el ex post— (inciso a del artículo citado); y (ii) el control constitucional a priori, ex ante o preventivo (incisos e, h, i del mismo artículo).
A decir del Profesor Franck Moderne (1935-2017), la segunda modalidad «se trata de una técnica de control de la constitucionalidad de las normas jurídicas (esencialmente de las leyes y de los tratados internacionales, pero también de otros actos eventualmente sometidos al juez constitucional)», y agrega que resulta de un control concentrado (como el que ejercita la CC en nuestro caso) y no de un control difuso (como el estadounidense), en el cual esta modalidad es inexistente. (Moderne, F., 1993); El control previo de constitucionalidad en la Europa contemporánea, en La Jurisdicción Constitucional. Seminario sobre Justicia Constitucional. San José, Costa Rica: Juricentro; pp. 149-169).
Moderne, quien estudia este tema desde la perspectiva del Derecho francés acepta, sin embargo, la posibilidad de que en sistemas de control difuso se diera el control previo de constitucionalidad, en el entendido de que «no sería un control de constitucionalidad en sentido estricto, sino un dictamen más o menos vinculante».
Rubén Hernández, constitucionalista costarricense, afirma que: «el control de constitucionalidad a priori puede calificarse técnicamente como un control judicial no jurisdiccional, en contraposición al control a posteriorique sí es un auténtico control jurisdiccional». (Hernández, R., (2005); Introducción al Derecho Procesal Constitucional. México: Editorial Porrúa, pp. 23).
Para el Profesor Moderne, el control previo de constitucionalidad es «un control jurídico más próximo al control jurisdiccional que a las otras funciones (consultiva, legislativa, etc.) de los poderes públicos», y aclara que: «no estamos ante un mero control político aunque, por supuesto, se presta a ser utilizado para resolver cuestiones de carácter político. No se debe olvidar que se articula conforme a criterios y procedimientos jurídicos, que se trata de cuestiones de derecho, comparando una ley (ya votada) o un convenio internacional (ya firmado) con una norma de referencia (la Constitución, o más ampliamente en ciertos países, el “bloque de constitucionalidad”. Eso es una tarea jurídica y no política, de cualquier forma, se podría decir a propósito de las Cortes Supremas (en los sistemas de control difuso) que son órganos políticos por su nombramiento o por el mero hecho que juegan un papel de “legislador negativo” como afirmaba H. Kelsen».
Para concluir, resalto del referido estudio esta importante afirmación: «la decisión de un tribunal constitucional, en el marco del control previo de constitucionalidad es vinculante, no siendo por tanto la resolución una mera información, como es lo propio de la función consultiva».
