Las leyes nos afectan a todos. Hasta las que no se aplican o las que se hacen valer selectivamente. Las leyes que no se aplican generan, al menos, dos tipos de problema. Por un lado, debilitan “el peso de la ley” y, por el otro, suscitan en aquellos que las violan impunemente una sensación de que pueden comprar una posición por encima de la ley con dinero o con poder y, en aquellos que quedan sin el amparo legal, suscitan la amargura de toda discriminación arbitraria.
Pero, no todas las leyes son de la misma naturaleza. Unas, que ofrecen soluciones de coordinación entre los integrantes de la “sociedad abierta”, integran el “derecho privado”. Otras, por cuyo medio se organizan los órganos públicos y se establecen sus atribuciones y funciones, integran el “derecho público”. Así, por ejemplo, las normas del Código Civil ofrecen a todos los propietarios de inmuebles, y a los que los desean tomar en arrendamiento, unas soluciones para entablar la relación de arrendador-arrendatario; las normas del Código de Comercio ofrecen a todos los que producen bienes o servicios y a los que desean adquirirlos unas soluciones para entablar la relación de suministrador-suministrado.
El Arrendamiento y el Suministro son dos de los muchos contratos que han ido evolucionando a lo largo de siglos, pero el derecho privado no impone sus reglas, sino que las ofrece como una solución supletoria de la voluntad de las partes. Esto quiere decir que, por lo general, en asuntos de derecho privado un arrendador y un arrendatario pueden adoptar las soluciones de coordinación que aparecen en el Código Civil, pero están en libertad de pactar otras reglas o algunas variantes de las que allí se articulan.
Con el derecho público ocurre lo contrario. Los funcionarios de, por ejemplo, la Dirección General de Caminos tienen determinadas atribuciones y funciones y las deben descargar del modo y con los alcances previstos en las normas respectivas. El Director General de Caminos no puede decidir que, durante el segundo semestre del 2021 no se ocupará de los caminos de cierto tipo o que también tomará a su cargo el desarrollo de aeródromos internos. El Ministro de Gobernación no puede disponer de más recursos que los asignados a esa cartera en el Presupuesto General de Ingresos y Gastos del Estado, por mucho que tenga tres ideas geniales para desarrollar un nuevo modelo de centros de detención.
Entonces, la cuestión de qué es una buena o una mala ley depende, para empezar, de si se trata de normas de derecho privado o de normas de derecho público. En general, las normas del derecho privado deben sintetizar, de la mejor manera posible, las soluciones de coordinación que, en sus múltiples relaciones entre sí, las personas y sus empresas y otras organizaciones han ido descubriendo y seleccionando a lo largo del tiempo. Las han ido seleccionando por ser las más eficientes. Contar con normas en desuso u obsoletas en cuestiones tan importantes como el crédito, la propiedad horizontal, el transporte comercial, el suministro de mercancías o de servicios, los instrumentos negociables, etcétera, afecta la eficiencia y productividad de todas las personas y de las empresas en una sociedad. Es cierto que, por lo menos, por medio de la contratación privada los agentes económicos pueden escapar a las ineficiencias de unas normas desactualizadas, pero esto no es ideal pues, uno de los aportes más importantes del derecho privado es reducir los costos de determinar, individualmente, las soluciones óptimas. El derecho privado pone a disposición de los millones de personas y empresas que se interrelacionan en el conglomerado social soluciones supletorias que encierran las experiencias de todo el conglomerado a lo largo del tiempo.
En lo que al derecho público se refiere, el problema es otro. Consiste en desarrollar reglas que tomen en consideración la naturaleza del ser humano, es decir, su carácter de individuo racional e interesado, principalmente, en sus propias cosas. Hablamos del ser humano medio; unos hay más altruistas otros menos; sin embargo, muy pocos sacrifican sus propios intereses, muy claros y definidos para ellos, por el interés general, más vago y difícil de determinar. Tomando en cuenta este enfoque metodológico, las reglas del derecho público no deben otorgar poderes y potestades a ningún funcionario sin los respectivos controles y contrapesos. Así, las normas del derecho público deben permitir que se examine por los superiores jerárquicos de las administraciones públicas si cualquier decisión de un subalterno ha rebasado los límites legales, si cumple con las disposiciones hacendarias o si se enfoca en los objetivos legalmente señalados; además, deben dar la posibilidad a cualquier afectado de que someta a la consideración de un juez o un tribunal independiente un reclamo para que, si la ley se hubiera infringido en su perjuicio, la ilegalidad se rectifique.
Por último, en las sociedades más prósperas, el derecho público cumple, primordialmente, la función de sustentar el cumplimiento de los acuerdos, contratos, declaraciones y derechos societarios de las personas bajo el derecho privado. Debido a la enorme tentación para todo ser humano medio de tomar para sí algo a cambio de nada, es decir, de incumplir su parte del contrato, el funcionamiento máximamente eficiente de los mercados depende de que todo contratante, inversor, socio o partícipe pueda llevar a un juez independiente su reclamo para que, con todo el peso de la Ley, es decir, el respaldo de todos los órganos del Estado, las promesas se hagan valer, las obligaciones se hagan cumplir y las declaraciones sean honradas. Las buenas leyes del derecho privado ofrecen soluciones eficientes que, para dar los frutos esperados, deben ser hechas valer con eficacia bajo las leyes del derecho público.
Puesto todo esto en términos menos formales, un ejemplo puede contribuir a su comprensión. Imaginemos a un empresario del sector inmobiliario que percibe una oportunidad de negocios valiosa y atractiva; algo así como la posibilidad de adquirir un terreno en el que pueda desarrollar un edificio que, a la vez, conjunte un área comercial, unos niveles de oficinas y otros de apartamentos, además, por supuesto, de varios sótanos para los estacionamientos. Ese empresario necesita de cierta información bastante confiable y específica para pasar de la fase, digamos, intuitiva, a un cálculo económico.
Algunos de los elementos de dicha información pasan por los derechos de propiedad sobre el terreno. Estos son un aspecto clave, tanto en cualquier mercado como en el derecho privado. Ese empresario necesita tener certeza sobre los términos y condiciones en que adquiriría los derechos de propiedad de ese terreno. Del lado del derecho público, el Registro de la Propiedad y el Registro de Información Catastral debieran estar organizados de tal manera que su información fuese completa, confiable y actualizada. En dos palabras: no sorpresas. Del lado de la obra civil, el empresario necesita contar con la certeza de que todos los materiales de construcción le sean suministrados a un determinado precio, con una cierta calidad y en un plazo específico. Para conseguirlo, debe celebrar contratos con una amplia gama de empresas, lo cual no es más que un primer paso. En efecto, los contratos contienen promesas y son un medio para asignar los riesgos de pérdidas entre las partes. Pero, evidentemente, las promesas pueden romperse y las pérdidas pueden quedar sin ser cubiertas por el contratante al que el contrato había asignado su coste. Por consiguiente, ese empresario necesita tener unas expectativas muy ciertas de que, si algo sale mal, un juez independiente hará valer su contrato con los suministradores de modo eficaz y oportuno.
Para la ejecución de la obra el empresario requiere de contratar a muchos trabajadores y la certeza de cuál será el coste de su trabajo, en qué condiciones debe contratarlos y, de acuerdo con sus planes, en qué condiciones puede prescindir de sus servicios cuando se vayan completando las fases de la obra para las que hayan sido contratados. La falta de claridad sobre todo esto puede llegar a ser un factor que imposibilite la planificación empresarial del proyecto que, por lo general, sólo puede desarrollarse si el empresario que lo promueva cuenta con acceso a financiamiento bancario. El coste financiero del proyecto sólo será razonable si los bancos pueden contar con leyes e instituciones claras que aseguren a los ahorrantes que sus ahorros serán gestionados de manera adecuada y los banqueros cargarán intereses asequibles a empresarios como este desarrollador si, por su lado, cuentan con reglas eficientes para generar los contratos y garantías adecuadas y, del lado del derecho público, cuentan con la certeza de que podrán hacerse pago del crédito que otorguen, en caso de que algo saliera mal. Una vez más, esto pasa por un sistema judicial eficaz y de registros de garantías que den plena publicidad y seguridad de su creación y de la posibilidad de ejecutarse sin dilación.
En definitiva, las buenas leyes aportan soluciones para la coordinación entre todos los miembros del conglomerado social, para que, cada uno buscando la consecución de sus intereses, pueda celebrar acuerdos con otras personas u organizaciones para obtener los bienes o servicios de que requiera o asociarse con otros para desarrollar proyectos en común y, de ambas maneras, generar prosperidad, oportunidades y beneficios; las buenas leyes también establecen los órganos e instituciones públicos que sustentan la aplicación de las leyes con justicia y eficiencia y, así, refuerzan los valores que definen una sociedad capaz de florecer y desarrollarse.
